二十一世纪还会有不平等条约？ (普9)

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二十一世纪还会有不平等条约？这个玩笑也太夸张了吧？

以前是强国船坚炮利，把弱国打得跪地求饶，只得不管丧权辱国也要签不平等条约。
今天二十一世纪，世上还能有如此不平事？

[长叹一声] 诸公要是从事贸易，平常有跟西方大公司做买卖，请回家看看你跟大公
司之间的“标准合同”， 又或“条款和条件”(Terms and Conditions), 看看是否
有类似以下的条款：

“机密资料;保密

供应商不得在任何与公司交易期间或之后，或本协议有效期内，向他人透露，采取
或将其用于自己的目的或其他目的，公司的机密信息，知识，设计，数据，技术诀
窍，交易，任何秘密或任何被公司视为“机密”或“专有”的其他资料。供应商了
解，同意和承认这个义务适用，但并不限于，技术信息，设计，营销和财务信息，
以及任何被公司视为机密商业信息。任何由供应商提供或有义务提供或披露给公司
的机密信息，知识，设计，数据，技术诀窍，商业秘密，或任何由供应商视为“机
密”或“专有”其他信息，除非另有特别约定由本公司书面形式向供应商承认其为
机密或专有信息并进一步承担特定的限制，否则本公司有权全部无偿使用，而双方
之间的协议，合同，或订单作为此部分的代价。供应商担保不向公司使用任何名义
采取任何行动来要求公司负责有关供应商对公司所披露的机密信息的任何损失。供
应商本此承担保密本订单，协议或合同，和任何与之相关的技术流程和信息，经济
和金融信息，设计，数据，市场信息，以及任何由公司视为机密或提供给供应商的
其他商业信息和文件；供应商没有得到公司的书面许可前，不得向他人透露，或直
接或间接为任何其他方的利益使用此类信息。公司任何时候都有权要求供应商归还所有
属于本公司或含有这种机密信息的文件和所有副本。”

上文”公司“是指买方的西方大公司。上段从根本上是说“你的变成我的；可我的
还是我的!” 当然原文是以英文为准。要注意的是那“你的变成我的”语言是巧妙
地在文章里隐藏。这是典型的美国式的合同起草方法。

这个还不算坏。再看同文下段：

“知识产权


除非供应商和公司之间另有相关的书面协议，否则从订单涵盖的商品进口到美国一
年后开始，供应商将不能撤销地授予本公司全部已缴纳的，免权利金的许可，来制
造，使用，销售和推销这商品，供应商并放弃对侵犯知识产权的索赔自由。上述权
利将保持到所有与该商品有关的任何知识产权都已不再生效。“

要命不？

那是明知山有虎，这种强制合同 (Contract of Adhesion) 会问题一大堆，但大单
在前，能不签吗？工厂如何开工？明知是不平等的条约还是要签，还要满脸堆欢!!

下次不管如何一定要先把知识产权从供应商的架构里分割出来，才不会吃这个哑巴
亏。

(GEN 9)  链接USIP

如何“删除”网上侵权内容 (版4)

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假设你找到一个网站或 Android 应用程序，
抄袭你的网站内容，或有人在 eBay 或其他拍卖网站
抄袭或伪冒你的广告，应如何处理？

如果这竞争网站，供应商，或应用程序侵犯了你的知识产权，
你当然可以起诉他们。但有一个更简单廉价的方法：
你可以按照DMCA书面提出删除通知，要求谷歌，eBay，或
其他有关的互联网服务提供商，说你的知识产权受到侵犯，
并要求他们“删除”第三方侵权的内容。

美国的 DMCA 法 (数字千年版权法案，Digital Millennium
Copyright Act), 对网站主，搜索引擎及其他互联网服务商
提供有限的，针对第三方在其网站发布之内容的，著作权
侵权索赔的安全港 - 但要符合此安全港，网商在收到有效
的DMCA删除通知后，必须“尽快”删除或禁止继续通达
这侵权的材料，否则罪同侵权共犯。

(COP4) 链接USIP

美国诉讼须知 (普8)

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做美国生意，就要适应美国的法律系统。 随着双边贸易的增长，针对中国企业的美
国法律诉讼不断上升。 不熟悉当地的法律法规，对在自己国家之外卷入法律纠纷的
公司是很难克服的困扰。

在美国司法面前，最神圣的游戏守则是不能说谎造假。举例说，民事诉讼，输了最
多赔钱了事，但在诉讼过程中发假誓或提供伪证，本身就可构成刑事责任。而且法
庭绝对有权根据假誓或伪证来制裁罪方，甚至可判其全案皆输! 发假誓当食生菜，
在美国打官司一定后患无穷。

美国民事诉讼跟其他国家最大的分别是“取证程序”(DISCOVERY) - 诉讼双方都可
向对方提出取证要求，例如包括：

(1)  要求回答(有限的)书面问题 (INTERROGATORIES);
(2)  要求提供与案情有关的文件 (REQUEST FOR PRODUCTION OF DOCUMENTS);
(3)  要求承认与案情有关的事实 (REQUEST FOR ADMISSIONS); 或
(4)  在宣誓条件下录取对方口供 (DEPOSITION UNDER OATH)。

有时当事人会问律师一些尴尬的问题，例如为何要给对方提供可能伤害到客户的信
息或文件。律师只能照实回答 - 这是美国法律的要求，对方不问，当事人没有义务
志愿提供信息；但如对方按照取证程序提出取证要求，当事人不得不答，也不得不
提供文件，否则法庭有权制裁。如果律师明知故犯，积极协作当事人隐瞒事实，律
师也有刑责，甚至可被停牌。 这是实话，但要是客户听不进去，就会对其美国律师
心存猜忌，大幅度增加合作的难度。

另一点须注意的是美国二审法院的权限 - 跟很多其他国家不一样，美国二审法院通
常只有权质疑一审法官在法律解释上存在的问题，而无权重新听证!  一审法院已经认
定了的“事实“，不管在二审，终审，都会被上诉法庭尊重及接受。当事人只有一
次阐述事实的机会，尽在一审。

输了官司，拍拍屁股把门一关，改个新行号在邻街新张大吉，下星期又是一条好汉 -
可这种“策略”，在美国不一定可行。美国的司法体系对强制执行被告赔偿比较
积极， “判定债权人”(JUDGMENT DEBTOR) 有权追踪败诉者每一个财产(包括公司
无形资产如商标，客户等)，以确保没有隐瞒；而且转移资产或脱产以避免被执行征
收，会有刑事责任，刑及所有协作的个人，后果严重。

做美国生意，就要明白避免诉讼的重要性；一旦被诉，一审就必须全力以赴。

(GE8)  链接USIP

全国性“一级“知识产权律师事务所 (普7)

美国新闻与世界报道 (下简“美国新闻”)， 为美国流行杂志，每年出版
刊物排名美国的知名机构。 2010 年，为出版美国新闻 - 最佳律师
“最佳律师事务所”刊物,美国新闻 在全国广泛调查： 9514客户端 -
包括财富100强所有公司，和财富1000强企业里587家提供评价，以及
8842事务所执业律师提供区域评价。调查收集律师事务所声誉的数据，
又客户评价是根据对律师事务所的专业知识，成本效益，文明程度，
以及是否会介绍其他客户给该事务所等。  定量和定性的数据全部被
合并成一个整体的"美国新闻 - 最佳律师事务所"的总体得分。

被列入排名的 8903家美国律师事务所里，只有24 家知识产权律师事务
所被评为全国性“一级“。

我所 Sheldon Mak & Anderson 荣幸为仅有的中/小型事务所被评为
全国性“一级“知识产权律师事务所。

大所的人才，没有大所的价格。

(GE7) 链接USIP

美国专利局临时程序：专利效期调整（PTA）的重新计算 (专10)

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专利局公告谓：“美国专利局会根据临时程序，免费重新计算对某些专利效期调整之要求。
应用的是2010年3月2日发出之专利，在专利发行180天内提出的效期调整要求。但此程序
仅适用于Wyeth案例提出之可能错误。"

关键是，专利局并没有说同时放弃在专利发行180天必须以民事诉讼提出对专利局任
何效期调整决定的异议。所以这180天窗口使用需慎之。

1994年前，美国实用专利有效期是发行日起算17年，因此专利局审核过程的延误，
对专利效期影响不大。但自从新法将专利效期改为优先日期(例如送件日)加20年，
专利局审核过程的延误就会大大缩短专利有效期。1994年的新规则，申请人通过专
利效期延长申请，可以避免由于专利局某些类型的延误引起的效期缩短。例如按35USC154(
b)(1)(A) 条款，如送件14个月内不发审核报告，或收到申请人对审核报告的答辩4个
月内没有批复，又或申请人完付发行规费后4个月专利还没发行，均以“专利局延误
一天，效期延长一天”的标准调整。又例如按35USC154(b)(1)(B) 条款，审核超过
3年，在某种适当情况下，也是延误一天，专利效期延长一天。

从94年至今，专利局在上述法规(1)(A)和(1)(B)有重叠时，立场是只给(1)(A)或(1)(B)两
个算法比较长的一个效期延长。

2010年1月7日，联邦巡回法庭在 Wyeth and Elan Pharma v. Kappos 一案判决专利
局可能很多情况下是算错了，因为(1)(A)跟(1)(B)只有在送件第3年后才可能重叠。

(PA10) 链接USIP

通用名称，加个“.COM"也不算受保护之商标 (标8)

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在美国商标法下，产品或服务的“通用名称”，不能注册，也不受保护，任何人也
可以使用于有关的产品或服务。其法的逻辑是，如果允许一方注册一个通用名称为
商标，而能阻止别人使用该名称来形容有关的商品，这是不公平的。

早些年前，在世界互联网热潮初期，很多网站企业家都去抢注很常用的通用名称为
网址，例如DRUGSTORE.COM, CAR.COM, BOOKS.COM 等。有了网址，更想要以联邦商
标注册来加强保护，于是美国联邦商标局档上是有不少的“ 通用名称加个 .COM”的
商标申请。好几年下来，商标局都紧守其一贯主张，谓使用通用名称，加个“.COM"来
售卖与其名有关的产品或服务，不算受保护之商标。这些申请案件层层上诉，到2009年
美国联邦巡回法院(CAFC)在两件类似的案例作出同样的判定，终算尘埃落地。

CAFC 判定 HOTELS。COM，及 MATTRESS。COM，均属通用名称，不能注册，也不受保
护。

后话：今天如果你敲进BOOKS.COM的网址，你会被自动连接到barnesandnoble.com
的书店网站。又："DRUGSTORE.COM"已注册，但注册者声明其对DRUGSTORE一词没有
排他权利(如商标所示除外)。

(TM8) 链接USIP

反剽窃网站用学子作品属于合理使用，并没侵权 (版3)

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天下文章一大抄，在美国学府此语不虚，尤其互联网流行，学生作文抄袭之风，禁
之不尽，于是很多中学和高校都要求学子将其文章上传到指定的反作弊网站，先自
动审查过没有抄袭，才能交卷加分。

Turnitin.com，是美国比较有名的反剽窃网站，但其使用条件是学生上传的作品会
自动成为其永久收藏的一部分。有学生使用者不服，将Turnitin.com告将官里，谓
其在原创性检查外的任何使用(例如用该作品来检查其他作品)，尤其任何收费的使
用，均属非法侵犯学生作品之版权!

一审被告得胜，在上诉一案，第四巡回法院判定Turnitin.com的使用属于“合理使
用”而不算版权侵权，因此更不必判定学生上传作品前同意的电子合同是否有效。
巡回法院又谓turnitin.com的使用是“变革性”(transformative)的，基本上不涉
及作品的文学元素，因此不属版权侵权。

巡回法院又判定Turnitin.com可以计算机欺诈与滥用法, the Computer Fraud and
Abuse Act, 18 U.S.C. 1030，在初审庭反控原告使用他人密码(password)，未经turnitin.
com授权访问其网站。以后你想用别人的password上网，要先想一下后果!!

后话：Turnitin.com 也有中文服务，谓其“原创性检查和剽窃防范服务有助于学生
和教师识别各种形式的剽窃。”可是不知在美国境外是否能进接其网站。

(COP3)  链接USIP